Costumbres como fuente del derecho
Importancia de la costumbre como fuente de derecho
La mayoría de las leyes consuetudinarias se refieren a normas de la comunidad establecidas desde hace mucho tiempo en un lugar determinado. Sin embargo, el término también puede aplicarse a áreas del derecho internacional en las que ciertas normas han sido aceptadas casi universalmente como bases correctas de acción, por ejemplo, las leyes contra la piratería o la esclavitud (véase hostis humani generis). En muchos casos, aunque no en todos, las normas consuetudinarias tendrán sentencias judiciales de apoyo y jurisprudencia que han evolucionado con el tiempo para dar un peso adicional a su norma como derecho y también para demostrar la trayectoria de la evolución (si la hay) en la interpretación de dicha norma por parte de los tribunales pertinentes.
Una cuestión central en relación con el reconocimiento de la costumbre es determinar la metodología adecuada para saber qué prácticas y normas constituyen realmente el derecho consuetudinario. No está inmediatamente claro que las teorías occidentales clásicas de la jurisprudencia puedan conciliarse de forma útil con los análisis conceptuales del derecho consuetudinario, y por ello algunos estudiosos (como John Comaroff y Simon Roberts)[1] han caracterizado las normas del derecho consuetudinario en sus propios términos. Sin embargo, es evidente que sigue habiendo cierto desacuerdo, que se aprecia en la crítica de John Hund a la teoría de Comaroff y Roberts, y en su preferencia por las aportaciones de H. L. A. Hart. Hund sostiene que The Concept of Law de Hart resuelve el problema conceptual con el que se encuentran los estudiosos que han intentado articular cómo se pueden identificar y definir los principios del derecho consuetudinario y cómo operan en la regulación del comportamiento social y la resolución de disputas[2].
Ejemplos de costumbres como fuente de derecho
Imaginemos los tiempos en los que no había leyes codificadas, la cuestión discutible entonces era cómo regular y gobernar. En los primeros tiempos, la “costumbre” ocupaba un lugar importante para la administración en todas las sociedades y es la fuente más antigua de elaboración de leyes.
Como fuente trascendental del derecho, la costumbre es una norma de buena fe y vinculante, por su célebre valor. Según Sir John William Salmond, “la costumbre es la encarnación de aquellos principios que se han impuesto a la conciencia nacional como principios de justicia y utilidad pública”.
La costumbre y el uso parecen significar una misma cosa, pero ambos difieren esencialmente en ciertos aspectos. Un uso es una repetición de actos mientras que la costumbre, como norma general, surge de la repetición desde tiempos inmemoriales. El uso deriva su autoridad del consentimiento de las partes de una transacción mientras que la costumbre es vinculante independientemente del consentimiento de las partes. En palabras sencillas, un uso puede existir sin una costumbre, pero una costumbre no puede existir sin un uso asociado a ella.
Diferencia entre la costumbre y el precedente como fuente del derecho
La percepción de la autenticidad de una fuente de derecho puede basarse en un análisis de elección de jurisprudencia. Tiranos como Kim Jong-un pueden ejercer el poder de facto,[nota 1] pero los críticos dirían que no ejerce el poder de una fuente de jure (o legítima). Después de la Segunda Guerra Mundial no fue una defensa válida en Nuremberg decir “sólo estaba obedeciendo órdenes”, y los vencedores colgaron a los nazis por infringir “las normas universales y eternas del bien y del mal”.
Un Estado puede cumplir con el derecho internacional, puede tener una constitución escrita o federal, o puede tener una legislatura regional, pero normalmente es la legislatura nacional central la que es la fuente última del derecho. Aunque una constitución escrita puede parecer la fuente primordial del derecho, el poder legislativo estatal puede modificar su constitución siempre que se sigan ciertas normas. El derecho internacional puede tener precedencia sobre el derecho nacional, pero el derecho internacional se compone principalmente de convenios y tratados que han sido ratificados; y todo lo que puede ser ratificado puede ser denunciado posteriormente por el parlamento nacional[nota 4] Aunque las autoridades locales pueden sentirse con un mandato democrático para aprobar ordenanzas, el poder legislativo que ejercen ha sido delegado por el parlamento; y lo que el parlamento da, el parlamento puede quitarlo posteriormente[nota 5].
La religión como fuente de derecho
La costumbre ocupa un lugar importante en la pauta de conducta humana en prácticamente todos los órdenes sociales. A decir verdad, es quizás el manantial más establecido de producción de derecho. Una costumbre podría caracterizarse como un procedimiento con un curso de plomo que, por el consentimiento pasivo o el respaldo expreso del área local que lo nota, ha llegado a considerarse como la fijación de la norma directa para la ciudadanía. En cualquier caso, la importancia de la costumbre como fuente de derecho disminuye sistemáticamente a medida que se desarrolla el conjunto general de leyes. La explicación es que con el auge y el desarrollo de la fuerza del Estado, la costumbre es generalmente suplantada por la promulgación como fuente de derecho.
Como observó acertadamente Salmond, “la costumbre es para la sociedad lo que el derecho es para el Estado”. Cada una de ellas es la expresión y la realización, en la medida de la perspicacia y la capacidad de los hombres, de los principios de los derechos y la justicia. La influencia de la costumbre en la sociedad es similar a la del derecho en el Estado.
Los estudios antropológicos demuestran que en las sociedades primitivas la conducta humana estaba regulada y controlada por costumbres que el pueblo en general solía seguir por costumbre. Según Savigny, el principal fundador de la escuela histórica alemana, la costumbre es esencialmente un producto de las fuerzas naturales asociadas al espíritu popular de aceptación del pueblo. Cuando la gente repite una y otra vez la misma acción, ésta asume la forma de “hábito” y cuando el hábito se mantiene en práctica durante mucho tiempo, se convierte en costumbre.