Artículos de costumbres
Importancia del derecho internacional consuetudinario
El derecho internacional consuetudinario es importante para los profesionales de los tribunales internacionales y nacionales. Paralelamente al movimiento de codificación del derecho internacional, la costumbre y los tratados pueden coexistir sobre la misma materia.1 En esta circunstancia, una norma existente en cada una de estas dos fuentes puede superponerse o entrar en conflicto o tener un contenido idéntico, mientras que las dos fuentes no se suplantan mutuamente y tienen métodos de aplicación separados.2 Además, el derecho consuetudinario sigue rigiendo el ámbito no estipulado por el derecho de los tratados.3
Para determinar el método de identificación de la costumbre, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sigue siendo un buen punto de partida11. Según el artículo 38, “las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones” son fuentes subsidiarias.12 Los escritos académicos y las decisiones judiciales, en este contexto, serían las principales fuentes para analizar el método utilizado para identificar la existencia de una norma consuetudinaria. El presente trabajo examina las teorías y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales e internacionalizados para responder a la pregunta de si ha surgido una metodología distinta para la identificación de las normas consuetudinarias en el Derecho penal internacional.
Derecho internacional consuetudinario
El derecho internacional consuetudinario es un aspecto del derecho internacional que implica el principio de la costumbre. Junto con los principios generales del derecho y los tratados, la costumbre es considerada por la Corte Internacional de Justicia, los juristas, las Naciones Unidas y sus Estados miembros como una de las principales fuentes del derecho internacional.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho internacional consuetudinario en el artículo 38(1)(b) como “una práctica general aceptada como derecho”[4], que se determina generalmente a través de dos factores: la práctica general de los Estados y lo que los Estados han aceptado como derecho (opinio juris sive necessitatis)[5].
Existen varios tipos de normas internacionales consuetudinarias reconocidas por los Estados. Algunas leyes internacionales consuetudinarias alcanzan el nivel de ius cogens a través de la aceptación por parte de la comunidad internacional como derechos inderogables, mientras que otras leyes internacionales consuetudinarias pueden ser simplemente seguidas por un pequeño grupo de Estados. Los Estados suelen estar obligados por el derecho internacional consuetudinario, independientemente de que hayan codificado estas leyes a nivel nacional o a través de tratados.
Elementos del derecho internacional consuetudinario pdf
38 Tapa v Kuka 18 NLR 5; Re the Estate of Aminatu AG v Tunkwase 18 NLR 88. Estos casos son una autoridad para la opinión de que no se presume un cambio en la ley personal de un individuo por el simple hecho de residir mucho tiempo en un lugar.
84 (1917) 7 EALR 14, citado en JO Ambani y O Ahaya “The wretched African traditionalists in Kenya: The challenges and prospects of customary law in the new constitutional era” (2015) 41 Strathmore Law Journal 41 at 54.
85 [2014] 9 NWLR (pt 1412) 393 en 425. El mismo sentimiento fue expresado por Ogunbiyi JSC en 421-22 y Ariwoola JSC en 426-27. El mejor enfoque fue presentado por Muhammed JSC, razonando (en 15) que la costumbre “ofende la regla de la justicia natural, la equidad y la buena conciencia … [y] que la práctica debe desaparecer”. Véase también Nnona, “Woman to woman marriage”, nota 80, pág. 395, en la que se señala que la historia de la aplicación de la doctrina de la repugnancia “revela una tendencia de sus usuarios a mirar el derecho consuetudinario con recelo a través de lentes de ojo de buey, como se desprende de la palabra ‘bárbaro’ y sus derivados”.
Derecho consuetudinario
13 Al referirme a los convenios de codificación como codificaciones no legislativas, quiero destacar el papel que desempeñan estos tratados cuando se invocan como reflejo del derecho internacional consuetudinario. Por supuesto, en las relaciones entre los Estados partes, estos convenios se aplican a ellos qua tratado.
14 Se puede mencionar, por ejemplo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, adoptada por la AGNU sobre la base de un proyecto preparado por la Secretaría de la ONU y revisado por un comité ad hoc creado por el Consejo Económico y Social. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, destacada entre las convenciones de codificación existentes, consolidó tres primeras convenciones que se habían originado a partir de borradores de la CDI, cuyo texto se complementó con numerosas disposiciones nuevas redactadas por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
22 Al revisar su programa de trabajo en 1973, la Comisión señaló que “es de esperar que en los próximos años se siga considerando el convenio de codificación como el medio más eficaz para llevar a cabo la labor de codificación. Su precisión, su carácter vinculante, el hecho de haber pasado por la fase de negociación de la diplomacia colectiva en una conferencia internacional, la publicación y la amplia difusión de los convenios, son bazas que no se abandonarán a la ligera”. Anuario de la CIT 1973, vol. II, 230, párrafo 169.